Conditions légales d’accès à la fonction publiques

Les juges du tribunal administratif puis d’appel ont récemment annulé le licenciement d’un agent de service contractuel, en voie de titularisation dans la fonction publique hospitalière.

Le Conseil d’État a donné raison à la requérante, en confirmant l’annulation du licenciement, pour erreur manifeste d’appréciation. En l’espèce, un hôpital, envisageant de titulariser une personne comme agent des services hospitaliers, a demandé la communication du bulletin n° 2 de son casier judiciaire, pour vérifier qu’elle remplissait les conditions légales. Apprenant que la personne avait été condamnée auparavant à une peine d’emprisonnement avec sursis pour complicité de trafic de stupéfiants, le directeur a décidé d’interrompre la procédure de titularisation et de licencier la personne. Il a considéré que les mentions portées au bulletin n° 2 n’étaient pas compatibles avec l’exercice de ses fonctions et qu’elle avait commis une faute disciplinaire de nature à justifier la sanction du licenciement sans préavis ni indemnité. Le tribunal administratif a annulé cette décision de licenciement, annulation confirmée en appel. Le centre hospitalier s’est pourvu en cassation devant le Conseil d’État, mais sans succès.

Sans entrer dans une discussion sur des bases éthiques, voire moralisatrices, il convient avant tout d’examiner ce que dit le droit, à propos de la mention des condamnations pénales et de son influence sur l’accès et le maintien dans la fonction publique.

Dans un deuxième temps, le juge administratif nous donne des indications, sur l’appréciation qu’il porte sur les décisions discrétionnaires de l’administration.

CONDAMNATIONS PÉNALES ET ACCÈS À LA FONCTION PUBLIQUE

En premier lieu, il convient de rappeler les textes de procédure pénale applicables en matière de mention de condamnation.

Ceux-ci sont complétés dans un second temps par les textes statutaires généraux et spécifiques, relatifs à l’accès à la fonction publique.

L’inscription non systématique d’une condamnation au casier judiciaire

En préalable, notons, à propos de l’exigence de probité et de moralité envers un agent public, qu’en l’absence de condamnation, l’ancienneté des faits défavorables peut conduire le juge administratif à annuler une décision de refus d’admission dans la fonction publique. En effet, la haute juridiction administrative(2) a déjà considéré que « l’absence de tout grief sur (la conduite d’un agent) depuis plusieurs années », ceci au vu de « la nature des fonctions postulées par l’intéressé », lui permettait de devenir agent public. De plus, il n’y a pas d’obligation d’informer l’administration en cas de condamnation pénale. L’agent public n’est pas tenu d’informer l’administration d’une condamnation pénale. C’est ainsi que, dans l’affaire étudiée en support, le Conseil d’État a relevé une erreur de droit dans la décision de licenciement sans indemnités prise par l’administration, dans la mesure où « aucune disposition législative ou réglementaire n’imposait à (l’agent) d’informer son employeur de la condamnation pénale dont elle a fait l’objet postérieurement à son recrutement ». Contrairement à une certaine idée reçue qui prévaut, hormis une certaine catégorie d’infractions dont la mention de condamnation est systématique, c’est le juge répressif qui par principe apprécie l’opportunité de l’inscription au casier judiciaire. En effet, le législateur indique à l’article 775-1 du Code de procédure pénale que « le tribunal qui prononce une condamnation peut exclure expressément sa mention au bulletin n°2 ». Dès lors, le législateur précise les effets positifs de l’absence de mention pour la personne condamnée. Le texte dispose que ne peuvent plus s’appliquer « toutes les interdictions, déchéances ou incapacités de quelque nature qu’elles soient résultant de cette condamnation ». C’est donc bien l’absence ou la présence de mention et non l’absence de condamnation qu’il convient de retenir comme éventuel obstacle à l’accès d’un candidat à la fonction publique.

Toutefois, cette capacité d’appréciation laissée au juge répressif n’existe plus pour certaines infractions les plus graves.

En effet, les dispositions précitées ne sont pas applicables aux personnes condamnées pour des crimes sur mineurs. Enfin, cette exclusion concerne les crimes de meurtre ou assassinat, avec tortures ou actes de barbarie, les crimes de tortures ou d’actes de barbarie et les meurtres ou assassinats commis en état de récidive légale. Ces condamnations seront en revanche systématiquement mentionnées au bulletin n° 2.

Il existe également des possibilités d’effacement des condamnations a posteriori sur demande ou d’office. Par exemple, pour les condamnations avec sursis, les délais de sursis sont de cinq ans pour les crimes et délits à partir du jugement définitif. Lorsque le délai s’est écoulé sans une nouvelle condamnation ou un manquement aux obligations, la condamnation est effacée du bulletin n° 2.

Condamnation pénale : accès, exclusion et promotion

La seule existence d’une condamnation pénale mentionnée au bulletin n° 2 ne constitue pas en soi un obstacle rédhibitoire au maintien ou à l’intégration dans la fonction publique. Plusieurs critères sont requis au regard des droits civiques et de la nature de la condamnation. De même, la seule existence d’une condamnation pénale mentionnée n’est pas une condition suffisante pour refuser une promotion.

Impératif de jouissance des droits civiques

Certaines condamnations assorties de peine complémentaire d’interdiction de droits civiques entraînent l’impossibilité automatique d’exercer une fonction publique. Mais l’article 24 de la loi de 1983 prévoit que le fonctionnaire condamné peut solliciter auprès de l’autorité ayant pouvoir de nomination sa réintégration à l’issue de la période de privation des droits civiques. L’« interdiction des droits civiques », qui est prévue “aux termes” de l’article 131-26 du Code pénal, emporte « interdiction ou incapacité d’exercer une fonction publique ».

En revanche, le Conseil d’État(3) considère qu’une condamnation pénale n’emporte pas d’office l’interdiction des droits civiques. En effet, l’article 132-21 du Code pénal dispose que « l’interdiction de tout ou partie des droits civiques, […] mentionnés à l’article 131-26 (du Code pénal) ne peut, nonobstant toute disposition contraire, résulter de plein droit d’une condamnation pénale ».

Ainsi, faute pour la condamnation d’avoir été assortie d’une peine complémentaire de privation des droits civiques, prise sur le fondement de l’article 131-26 du Code pénal, l’agent intéressé ne peut être regardé comme déchu de ses droits. L’agent ne peut être de ce fait radié des cadres, sauf à l’issue d’une procédure disciplinaire autonome.

Compatibilité des condamnations avec l’exercice des fonctions

Pour les fonctionnaires, la loi portant statut général du 13 juillet 1983, relative aux droits et obligations des fonctionnaires, dispose en son article 5 que « nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire (si) le cas échéant, […] les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l’exercice des fonctions ». La condamnation mentionnée ne constitue pas forcément un obstacle systématique à l’accès, mais elle doit être compatible avec les fonctions auxquelles le candidat aspire.

En ce qui concerne le recrutement des contractuels de droit public, il faut s’en remettre aux dispositions règlementaires du décret du 6 février 1991, applicables aux agents contractuels de la fonction publique hospitalière. Le pouvoir exécutif prévoit à l’article 3 du décret qu’« aucun agent contractuel ne peut être recruté si […] les mentions portées au bulletin n° 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l’exercice des fonctions ». Pour les agents contractuels de droit public, on retrouve dans l’expression de l’exécutif la même logique que celle qui prévaut chez le législateur pour les fonctionnaires. C’est la compatibilité de la condamnation pénale avec la fonction envisagée qui sera déterminante.

Dans l’hypothèse d’une exclusion de la fonction publique d’un agent contractuel, suite à une condamnation, l’article 39 du même décret du 6 février 1991 prévoit notamment la sanction disciplinaire de licenciement sans préavis ni indemnité. Cependant, cette sanction doit être précisément motivée. C’est l’article 39-2 qui précise cette nécessité de motivation, puisqu’il s’agit de tout manquement de l’agent contractuel, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, au respect des obligations auxquelles sont assujettis les agents publics. Ces manquements peuvent également être constitutifs d’une faute exposant l’agent à une sanction disciplinaire.

Compatibilité des condamnations avec une promotion

L’administration peut examiner les garanties requises du candidat avant le concours, mais aussi après la proclamation des résultats, car la réussite au concours ne confère aucun droit acquis au recrutement. Cependant, la mention de condamnation pénale au bulletin n° 2 du casier judiciaire ne constitue pas une condition suffisante pour refuser une promotion.

Le Conseil d’État(4) a statué en 1993 sur une décision de refus de nomination, ainsi qu’une décision de licenciement par l’administration communale. En l’espèce, le directeur du bureau d’aide sociale avait refusé de nommer un agent dans un emploi de surveillant des centres d’accueil et de réinsertion sociale et mis fin à ses fonctions. Dans cette affaire, il ne ressortait pas des éléments soumis au juge que les faits à l’origine des condamnations inscrites étaient incompatibles avec l’exercice des fonctions de surveillant des centres d’accueil et de réinsertion sociale, auxquelles postulait l’agent. En se fondant sur ces faits pour refuser la nomination et décider le licenciement, le directeur du bureau d’aide sociale avait fait une mauvaise application des dispositions de l’article 5-3° de la loi statutaire du 13 juillet 1983. Pour confirmer l’annulation des décisions de l’administration à l’encontre de l’agent requérant, le juge a retenu que les faits à l’origine des condamnations inscrites au bulletin n° 2 étaient bien compatibles avec l’exercice des fonctions postulées.

APPRÉCIATION DISCRÉTIONNAIRE ET ERREUR MANIFESTE DE L’ADMINISTRATION

L’autorité administrative chargée du pouvoir de nomination n’est pas soumise, en l’espèce, à une compétence liée aux règles de droit, mais dispose d’une capacité d’appréciation autonome dans ses décisions. En revanche, en cas de contestation, le juge administratif se livre concrètement à un contrôle de proportionnalité de ces décisions.

Le pouvoir discrétionnaire de l’administration

Il n’existe pas de définition juridique des incompatibilités liant les décisions de l’administration, si cette dernière est confrontée à des antécédents de condamnation d’une personne souhaitant intégrer la fonction publique. La compatibilité de la condamnation avec la fonction relève du seul pouvoir d’appréciation discrétionnaire de l’administration, mais sous le contrôle du juge administratif. Ce pouvoir discrétionnaire est en effet soumis aux obligations essentielles de la légalité, mais le contrôle de la qualification juridique des faits sera restreint. Le juge exerce cependant un contrôle de proportionnalité de la décision au cas par cas, ainsi qu’une recherche de l’erreur manifeste d’appréciation de l’administration(5). Il peut à ce titre sanctionner une erreur manifeste d’appréciation, notamment lors d’une mesure de licenciement d’un agent public. Il doit toutefois s’agir d’une erreur qualifiée d’évidente, qui doit être soulevée par les parties et enfin reconnue par le juge.

Détermination concrète de l’erreur manifeste d’appréciation

En 2008, les juges administratifs d’appel(6) ont statué sur la requête d’un fonctionnaire territorial, révoqué après un séjour en prison, suite à condamnation pour inceste. L’administration estimait que cette condamnation portait atteinte, à la fois à la réputation de la collectivité, ainsi qu’à la dignité des fonctions de terrassier-fossoyeur de l’agent concerné. Le fonctionnaire en question a contesté cette sanction devant le juge.

Dans un premier temps, le tribunal administratif a considéré que « compte tenu du niveau de responsabilité de l’agent au sein des services publics communaux, les faits commis, si graves soient-ils, (étaient) sans lien avec le service ». Pour la juridiction, en premier lieu, les faits avaient été commis en dehors du service. En second lieu, l’emploi que l’agent occupait ne comportait pas de relations avec des mineurs.

La cour d’appel a confirmé à son tour que cette affaire n’avait pas porté une « atteinte au bon renom de l’administration municipale ». Selon les juges d’appel, il n’était en effet « nullement établi que ces agissements et le procès auquel ils (avaient) donné lieu, aient été rapportés dans la presse ou (avaient) eu un retentissement quelconque (dans la collectivité), ni que le maintien en fonctions de (l’agent) aurait été de nature à troubler le fonctionnement du service ».

Dans la décision du 4 février 2015, le Conseil d’État a statué sur la légalité de la décision de licenciement sans indemnité au regard des articles 39 et 39-2 du décret du 6 février 1991. Au vu de la requête de l’agent hospitalier, la haute juridiction administrative considère que « la condamnation et les faits que celle-ci avait pour objet de réprimer n’ont pas fait l’objet d’une publicité particulière ». Pour le Conseil d’État, il en résulte que ces éléments n’ont pas eu des « conséquences préjudiciables pour le service public, notamment en portant atteinte à la réputation du centre hospitalier ».

Ce premier constat permet d’identifier un critère constitué par l’existence éventuelle d’un préjudice porté à la réputation de l’établissement, consécutif à la condamnation d’un de ces agents. Le Conseil d’État a également examiné la manière de servir et a relevé que l’agent concerné s’était « toujours acquittée de ses fonctions d’agent d’entretien dans des conditions satisfaisantes ». Il apparaît ici un deuxième critère relatif au comportement professionnel de l’agent, postérieur à la condamnation. La haute juridiction administrative note enfin « qu’il n’est pas établi (que l’agent) serait susceptible, dans le cadre de ses fonctions, de soustraire des produits pharmaceutiques relevant de la réglementation sur les stupéfiants ». Ce dernier critère est défini par rapport aux modalités d’exercice professionnel de l’agent recruté, au regard des risques en lien avec les faits incriminés à l’origine de la condamnation.

Concernant la régularité du contrat, dans la même décision le Conseil d’État considère que la motivation de décision de licenciement sans indemnité de l’agent contractuel aurait dû reposer sur l’appréciation des critères dégagés ci-dessus. L’administration, apprenant que des mentions de condamnations figurent au bulletin n° 2, se doit d’« apprécier si, eu égard [….] à l’objet des mentions en cause et à l’ensemble des motifs de la condamnation pénale dont l’agent a fait l’objet, d’autre part, aux caractéristiques des fonctions qu’il exerce, ces mentions sont incompatibles avec l’exercice de ces fonctions ». C’est l’appréciation de l’incompatibilité, entre la condamnation et la fonction, qui permet à l’administration de déterminer si le contrat est éventuellement entaché d’irrégularité. En l’espèce, le Conseil d’État a pris en compte les motifs de la condamnation pénale infligée et les caractéristiques des fonctions. Il en a déduit qu’il n’y avait pas d’incompatibilité entre la mention et les fonctions de l’agent et qu’en conséquence le directeur avait commis une erreur d’appréciation. En conclusion, son contrat n’était pas entaché d’une irrégularité qui justifiait son licenciement.

Que ce soit pour l’accès ou l’exclusion de la fonction publique, comme pour l’accès à une promotion, on observe que le juge administratif se livre bien à un contrôle de proportionnalité, au regard de critères dégagés dans la situation concrète qui lui est soumise. Le juge administratif va tenir à la fois compte de la nature de l’emploi en question et des responsabilités qui y sont liées, de l’ancienneté de la condamnation de l’agent, ainsi que des circonstances particulières de l’infraction.

En résumé, il résulte de l’office du juge administratif que les faits à l’origine de la condamnation pénale ne suffisent pas à eux seuls pour justifier une sanction de licenciement sans préavis, ni indemnité, ou un refus de promotion sur un autre poste.

Dans ce cas, le juge considère que les décisions faisaient l’objet d’une erreur d’appréciation de l’administration, justifiant en conséquence l’annulation des décisions défavorables à l’agent. Cependant, les décisions prises au cas par cas énoncent implicitement des restrictions aux missions de l’agent concerné. Dans les exemples précités, dans un cas, le juge admet la compatibilité, mais dès lors que l’agent n’est pas en contact avec des mineurs. Dans l’autre cas, il n’y a pas d’incompatibilité, dans la mesure ou l’agent n’a pas accès à des produits stupéfiants.

CONCLUSIONS

Plusieurs enseignements peuvent être retirés de cette étude textuelle et jurisprudentielle.

Tout d’abord, une condamnation pénale n’est pas systématiquement inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire. C’est notamment le cas de la plupart des infractions qui seront reconnues comme rattachables au service.

Si toutefois la condamnation est mentionnée, elle ne constitue pas en elle-même un obstacle à l’accès à la fonction publique, pas plus que d’exclusion. Elle ne fait pas plus automatiquement obstacle à une promotion.

En effet, en cas de mention de condamnation pénale, il revient alors à l’administration de déterminer si elle est compatible avec l’exercice des fonctions.

Cela vaut pour l’accès ou bien le maintien dans la fonction publique, comme pour la promotion. Deux conditions cumulatives sont requises pour écarter l’agent :

• la condamnation doit être inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire ;

• elle doit être en plus considérée comme incompatible avec l’exercice des fonctions exercées ou postulées.

Enfin, cette capacité d’appréciation de l’administration est contrôlée par le juge et la jurisprudence favorise la clémence, pour permettre l’insertion et la réinsertion des agents. L’incompatibilité s’apprécie au cas par cas en fonction de l’emploi concerné et le juge administratif tient compte de la nature et des responsabilités liées à l’emploi, de l’ancienneté de la condamnation et des circonstances particulières de l’infraction pénale.

On peut distinguer un critère essentiel retenu par le juge dans son approche in concreto. Il s’agit de la nature de l’emploi et des responsabilités qui y sont liées. Cet aspect sera déterminant, au regard de l’évolution professionnelle des personnes concernées. En effet, l’agent en question semble autorisé à exercer ou être promu, seulement dans une fonction précise et dans certains lieux particuliers. L’évolution de carrière, notamment par concours, amenant l’agent à d’autres fonctions et en d’autres lieux, n’est pas automatique.

En l’état, en cas de condamnation pénale mentionnée, l’agent pourrait devenir ou rester agent public, voire fonctionnaire, mais il pourrait être astreint à une forme d’exercice limité et surveillé. Il en résulte que l’agent ayant fait l’objet d’une mention de condamnation pénale sera soumis à une condition plus restrictive dans son déroulement de carrière. Il va appartenir de fait à une sorte de “sous-catégorie” informelle discriminante d’agents publics, dès lors que l’administration pourra s’appuyer, non seulement sur les condamnations par le juge répressif, mais aussi sur les restrictions de fonction et de lieu d’exercice énoncées implicitement par le juge administratif.

L’agent bénéficie donc d’un « droit à l’oubli » limité et l’administration peut exercer des restrictions à son endroit, qui devront à nouveau être soumises à l’appréciation du juge en cas de contestation.